小书包教学实录:什麼是法律渊源？

法律渊源的含义及分类

1、法律渊源的含义

法律渊源是指法的源泉、来源、源头。作为法学的一个基本范畴，法律的渊源是一个比喻性并且极端模糊不清的说法，不同法系、地域、国家对其均有不同的表述。法学家奥斯汀将法律的渊源理解为法律规范的效力来源；克拉克则认为法律的渊源则指法的形式。同样，在我国法理学界，学者们也曾在多种含义上使用过法律的渊源这一概念：

有的学者将其理解为历史渊源，即引起特定法律、法律制度、法律原则、法律规范产生的历史事件和行为。

有的学者认为，法律的渊源是法的本质渊源，即 法的根本性质，法律现象产生、存在和发展的根本原因。

还有学者从其它的角度理解这一概念，比如法律的思想理论渊源，即对一国法律制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系；载入，法律的文件渊源，即对法律规范的权威性解释和记载的文件。目前，在我国法理学界对这一概念的理解主要有以下两种：

一种观点认为：法律的渊源是法律的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。其意义在于说明一个行为规则，通过何种方式产生，并且具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法律效力，并成为国家机关审理案件的规范性依据。在 此问题上，有的学者将这种效力上的渊源分为两类：一类是具有拘束力的渊源；另一类是虽无拘束力，但有参考价值的具有说服力的渊源。

另一种观点认为，法律的渊源一般是指法律的形式渊源。其意义在于说明，某一规则如何产生，或者具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有相应的法律效力，并成为司法机关判案的权威性根据。

这两种观点共同之处是将法律渊源定位于法律效力的来源，但不同之处在于，前者强调"规范性根据"，侧重的是立法层面的意义；而后者将其界定为"权威性根据"旨在突出法律渊源的司法意义。

2、法律渊源的分类

由于法律渊源的含义不同，学者们对其分类的依据也响应的多种多样。综合看来，主要有以下几种分类：

有的学者依据其载体形式将法律渊源分为：成文法渊源与不成文法渊源。凡表现为文字形式的制定法者为成文法渊源，反之则为不成文法渊源。

有的学者依据其制定是否经过国家立法程序将其分为制定法渊源和非制定法渊源。凡是立法机关依据严格的立法程序及法定职权所制定的法律即为制定法渊源，反之则为非制定法渊源。

有的学者依据能否直接援引为定罪处刑的依据将其分为直接渊源和间接渊源。凡是可以直接援引作为司法机关定罪量刑的依据的均为直接渊源，反之则为 间接渊源。

除此之外，有的学者采用美国学者博登海默的分类方法，将法律的渊源分为 正式渊源与非正式渊源。即 那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源为正式渊源；非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。

同时，还有学者认为，法律的正式渊源等同与法律的直接渊源，法律的非正式渊源等同于法律的间接渊源。

我完全不懂

简单的说就是法的表现形式