君威 请速更换机油:请问杭州开发商获得房产销售许可证的条件市什么？

2003年4月8日，最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》。这部于2003年6月1日施行的司法解释，回答了目前房地产诉讼中亟待解决的问题，它是我国房地产交易领域里的一部新规则。在此之前，为适用《城市房地产管理法》，最高人民法院已经颁布了一个《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（1995年12月27日）。新解释28条，主要解决商品房销售不规范的问题，对违反诚实信用原则、刊登虚假广告、一房多售、商品房质量及商品房买卖欺诈等问题作出了规定，其着眼点在商品房的销售环节。旧规则主要解决房地产开发商的主体资格问题，以及解决国有土地使用权出让、转让、抵押、合作建房、商品房预售、商品房买卖无效等问题，其着眼点在房屋的开发和预售环节。新旧两个司法解释，对我国现行的法律有重大修改。

在我国现行法中，涉及到房地产开发销售的有《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《消费者权益保护法》、《土地管理法》、《广告法》等。这些法律虽然对一般的房地产交易行为作出了规定，但在涉及到具体的交易关系时，仍存在许多漏洞。譬如，关于商品房销售广告问题，虽然《合同法》、《消费者权益保护法》、《广告法》中都规定了广告的效力问题，但何种广告为具有法律效力的要约，何种广告是不具有约束力的要约邀请，法律并没有明确规定。《合同法》只是笼统地规定，“商品广告等为要约邀请”，“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。如果消费者以生效的合同向法院起诉或向仲裁机构提请仲裁，同时又举出开发商的售房广告作为要约的一部分，人民法院或仲裁机构是否应该支持？在商品房销售过程中，如果出现了违反国家《土地管理法》或《城市规划法》的情形，开发商无法取得销售许可证，消费者是否有权提出惩罚性赔偿的请求？人民法院或仲裁机构能否依照《消费者权益保护法》的规定，作出增加一倍的赔偿裁决。如果开发商将商品房的钥匙交给了消费者，而消费者迟迟无法获得房产权属证书，开发商应否承担违约责任？如果是按揭销售，当商品房销售合同被宣布为无效合同后，担保合同是否继续履行？如果属于商品房的包销合同，当包销期满房屋未售出的，包销人将承担何种责任？新的司法解释针对这些问题作出了明确的回答。

一、强调交易稳定性原则，不随意否定合同的效力。依照《合同法》第52条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。在我国，商品房预售必须取得土地使用权证，持有建设工程规划许可证、办理商品房预售许可证。商品房预售人还应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。（《城市房地产管理法》第44条）而最高人民法院司法解释则规定，对预售人资格的审查，主要是看其是否取得了商品房预售许可证，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限，司法机关不予过问。对商品房买卖合同登记备案的问题，最高人民法院也认为，这是行政管理部门对合同的管理措施，不是确认合同效力的条件。解释还特别规定，当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证的，可被人民法院视为具备预售资格，认定合同有效。最高人民法院的司法解释虽然与《城市房地产管理法》的规定不符，但由于现实生活中取得商品房预售许可证往往需要首先获得其他的资格证书，因此不会产生太多的问题。这种维护商品房交易稳定性，保证商品房交易市场健康发展的司法解释是中国立法上的一个进步。

但是，减轻开发商的责任，就意味着消费者承担更多的风险，因此，对那些虽然没有取得商品房预售许可证，但已经进行按揭销售的开发商来说，可能会不法占用消费者的资金。当开发商后期经营失败，必然会给消费者带来损失。最高人民法院的司法解释在某种程度上有纵容开发商违法的嫌疑。

二，将商品房销售广告纳入到合同中，约束开发商的广告行为。解释第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

在《合同法》中虽然规定商业广告内容符合要约条件的，视为要约。但并未指出哪些内容符合要约规定。最高人民法院在司法解释中规定，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。这就将《合同法》的规定具体化了，它便于司法机关操作。其实，在此之前，中国成都仲裁委员会已经将内容具体确定的意思表示视为要约，并裁决开发商承担违约责任。在该案例中，开发商的广告明确承诺将为消费者提供车库，可是待消费者入住时，发现所谓的车库面积不够，仅能容下自行车，于是请求仲裁机构裁决开发商承担违约责任。在以往的司法实践中，一些地方法院在遇到商品房销售虚假广告问题时，往往责令开发商给予消费者一定的补偿，其理由是开发商违反了合同的“诚实信用附随义务”。也有一些法院依照《广告法》的规定，要求开发商承担侵权责任，但由于侵权诉讼与商品房销售违约诉讼往往无法同时审理，法院一般告知当事人另行起诉，给当事人造成了很大的负担。如果在商品房违约诉讼中开发商不构成违约，那么消费者追究其广告侵权责任往往也无法胜诉。由于法院在法律适用上的问题，为消费者维护自己的合法权益带来了困难。

最高人民法院的解释明确了广告的效力，抑制了开发商的不法广告行为。今后，开发商的“亲水建筑”、“滨湖花园”、“紧挨国道”、“赠送车库”、“附赠屋顶花园”等广告都可能构成要约。如果开发商没有兑现承诺，将承担违约责任。

应当注意地是，在商品房销售中，还存在认购、订购、预定等协议。根据最高人民法院的解释，如果协议中包含了当事人的基本情况，商品房的基本情况，商品房的销售方式，房价的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、商品房交付使用的条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法，违约责任等项内容的，该协议视为商品房买卖合同。如果依照该协议支付定金，由于一方当事人的原因未签订商品房买卖合同的，应当按照法律规定的定金规则处理，即交付定金一方违约的，无权收回定金；接受定金一方违约的，双倍返还定金。如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。

三，扩大了惩罚性赔偿的适用范围，加重了开发商的违约责任。惩罚性赔偿制度源于英美法。在中国，长期沿用“填平式”的赔偿原则，即受害人所得的赔偿足以弥补违约所造成的损失即可。1994年1月1日施行的《消费者权益保护法》首次规定了惩罚性赔偿制度。该法第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。然而，长期以来，关于在商品房销售中是否适用该条款的问题，学术界和司法界存在着非常大的争议。一些学者认为，商品房数额巨大，不适用第49条的规定，否则有违公平的原则。在司法实践中，有些法院适用了《消费者权益保护法》的规定，对消费者提出的增加一倍的赔偿请求予以支持，但也有一些法院不支持消费者的主张，他们认为《消费者权益保护法》不适用于商品房销售合同。学术上的分歧和司法实践中的混乱，使得消费者无所适从。同一类型的案件，在不同的地区，不同的法院会出现不同的结果。甚至在同一法院的不同时期，也会出现判决上的差异。为了解决这一问题，最高人民法院的司法解释不但确认了惩罚性赔偿制度，而且将《消费者权益保护法》第49条的适用条件扩大了。

司法解释第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，或者出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同的目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。第9条规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预收许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、被解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

根据最高人民法院副院长黄松有先生的解释，最高人民法院的规定是根据《合同法》第113条和《消费者权益保护法》第49条的惩罚性赔偿原则制定的，但不是对《消费者权益保护法》的直接适用。最高人民法院解释所规定的增加一赔偿责任在适用的条件和结果上都与《消费者权益保护法》第49条有所不同。的确如此，《消费者权益保护法》仅仅适用于欺诈性销售的情形，而最高人民法院的司法解释显然已经超出了欺诈的范围，扩大了增加一倍赔偿的适用条件。所谓欺诈，就是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。最高人民法院司法解释规定的情形中既有欺诈的内容，也有恶意违约的情节，是一种崭新的立法。按照黄松有法官的解释，最高人民法院的这一规定源自《合同法》第114条第2款，该条规定当事人约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。黄先生认为高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚。这是一个很有意思的解释。从立法本意来看，第114条旨在赋予法官在违约金上自由裁量的权力，其立法基础是建立在当事人充分的意思自治之上的，而最高人民法院的解释承认当事人可以约定惩罚性违约金，但同时又限制了惩罚性违约金数额，其法理基础有待进一步论证。特别是在司法解释第16条中又规定，当事人约定的违约金过高，请求减少的，“应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。对照前述规定，司法解释令人费解。

四，明确了物权关系，区分了物权行为。目前在商品房销售过程中，主要纠纷集中在商品房的交付和产权证书的办理上面。究其原因，一是当事人对格式合同中约定的义务容易产生错误的认识，二是国家的法律与行政法规之间存在不协调的因素。例如，在商品房销售合同中，一般只约定商品房的交付时间，而交付的是房屋的钥匙，还是房屋的所有权，往往不十分明确。《合同法》第135条明确规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。而在《城市房地产开发经营管理条例》第33条中却规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。作为国家法律的《合同法》规定出卖人应当履行转移标的物所有权的义务，而作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》却将房地产开发企业的义务改成了“协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”。这种当事人约定的不明和法律与行政法规之间的不协调，导致许多商品房销售合同在履行中出现分歧。司法解释规定，商品房买卖合同约定或《城市房地产开发经营管理条例》规定的房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持。

笔者认为，《合同法》第135条实际上规定了两项义务，即向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证和向买受人转移标的物的所有权。这两种物权行为在法律性质上是不同的，所引起的法律关系也不一样。商品房的出卖人向消费者交付商品房的钥匙，是一种合同上的交付，它实现了商品房占有权的转移。司法解释规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接受的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照《城市房地产管理法》的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。（第59条）在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房地产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。（第60条）该法明确了房屋权属的登记机关，却没有明确权属登记的申请人。依照《合同法》第135条的规定，出卖人负有转移标的物所有权的义务。根据司法解释第18条的规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：①商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；②商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；③商品房买卖合同的标的物为已经竣工房屋的，自合同订立之日起90日。解释还规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

当然，司法解释并未否定当事人约定的效力。如果当事人在合同中明确约定房屋的交付包括所有权的转移，那么出卖人应当在交钥匙的同时，办理所有权转移手续。否则将承担违约责任。如果仅仅约定交付，则一般理解为是占有权的交付，不包含所有权转移的内容。当事人可以另行约定所有权的交付义务，也可以按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定来确定彼此的义务。总之，司法解释在明确物权行为的前提下，对出卖人的义务进行了更细致的界定。

五，明确了房屋建筑质量责任，规定了包销风险的分担。司法解释规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持。因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任，出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用和修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

关于包销的问题，最高人民法院规定，出卖人与包销人订立合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。如果出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，法院应予支持，但当事人另有约定的除外。

六，明确了担保合同的效力，确立了担保人的诉讼地位。依照司法解释，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现的，当事人可请求解除商品房担保贷款合同。出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保人办理商品房抵押登记手续，担保人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

此外，最高人民法院的司法解释还对房屋面积误差计算标准及当事人应当承担的责任作出了规定，对出卖人迟延交房应承担的违约责任以及买受人解除权的行使也作出了规定。最高人民法院在对现行法律作出扩张性解释的基础上，重新分配了合同当事人的权利义务。但正如许多人所看到的那样，由于司法解释的制定和颁布并没有合法的听取民意的程序，这就不免使人担心，在今后的实施中，会不会出现解释之外的利益博弈。或许，共和国的法律就在司法解释以及司法程序中的讨价还价中变得模糊了。