中国最新单兵作战系统:为什么我的牡丹信用卡不能刷啊？

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信用卡业务在中国的发展历史不到20年，但信用卡却以其便利的转帐结算、消费信贷等功能赢得了人们的青睐。特别是近年来，由于科学技术的迅猛发展、国家经济的稳步增长以及人民生活水平的提高，信用卡业务得到了长足的发展。在上海宣告成立的中国银联股份有限公司，更是银行卡业的一剂良药。它“是我国银行卡产业发展的客观要求，是加速推进银行卡联网通用的重要举措，对于改善用卡环境和流通环境，完善支付手段，提高我国银行服务水平具有重要意义。”[1]

然而，我们不能忽视的一个现实就是信用卡违法行为的增多，给银行造成的损失也越来越大。因此，如何加强对信用卡风险的管理、如何完善信用卡法律制度就迫在眉睫。

一、 研究信用卡民事责任的必要性

目前，对信用卡法律责任的研究大都是集中在信用卡犯罪的刑事责任上，对信用卡违法行为的民事责任却缺乏深入的探讨。《银行卡业务管理办法》罚则部分共有7条，其中有6条规定的是行政责任，有1条规定的是刑事责任。可见，不论在理论上还是制度上，信用卡中的民事责任都没有引起人们的足够重视。

造成这个问题的原因很多，笔者认为首先是我国经济立法重刑事责任、行政责任而轻民事责任的结果。我国是一个有着长期重视义务本位的国家，对公民个人合法利益的保护缺乏足够的重视。市场经济是法治经济、契约经济，公权利固然重要，但我们应该更重视对私权利的保护。完善的民事责任制度对保护当事人的经济利益更有现实意义。其次，普遍认为民事纠纷大都可以通过民事途径得到解决，这样能起到立法经济的效果。其实这种想法是片面的，它忽视了问题的一个重要方面那就是信用卡业务的特殊性。如果《银行卡业务管理办法》对当事人的民事责任没有明确的规定，就很容易产生纠纷的，反而导致诉讼增多的现象。这样在立法上做到了“经济”，但在实践中却产生了不“经济”。

那么，完善信用卡的民事责任制度有什么意义呢？笔者认为：

首先，有利于减少信用卡纠纷的发生。信用卡纠纷的很大一部分是由于信用卡相关制度不够完善造成的。如果当事人责任制度规定较完善，就能大大降低纠纷的发生率。

其次，有利于保护信用卡当事人的经济利益。信用卡业务牵涉面较广，实践中比较容易发生纠纷。而纠纷的实质归根到底涉及到当事人的经济利益。只有民事义务的承担、民事责任的分配等相关民事责任制度规定较为完善，才能有效保护当事人的经济利益。

再次，能有效地制裁违法行为人，预防违法行为的发生。民事责任的特点之一就是一方面能给违法行为人造成一定的经济负担，另一方面又可以剥夺行为人所得到的非法利益。如果仅重视刑事责任和行政责任的运用就很难达到这样的效果。

二、 信用卡民事责任的特征和分类

（一） 信用卡民事责任的特征

对民事责任的概念，通说认为 “是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果”。[2]信用卡中的民事责任是民事责任的一种具体形式，是指在信用卡业务中，当事人因违反信用卡合同或不履行其他民事义务所应承担的法律后果。它具有如下特点：

第一、主体的多样性。信用卡业务涉及的当事人比较多，有持卡人、发卡行、特约商户、担保人等。各当事人在实践中都有成为信用卡民事责任主体的可能性。

第二、合同责任是民事责任中的主要类型。在信用卡业务中，当事人之间的法律关系主要是通过签订合同的方式来调整。当事人应该承担的法律义务也大都通过合同固定下来成为合同义务。因此，合同责任（尤其是其中的违约责任）是信用卡民事责任的主要类型。

第三、责任的承担方式主要是履行给付义务、支付利息等。在信用卡业务中，当事人的民事责任主要是违约责任，而且一般与具体的财产无关，因此其民事责任的承担方式主要就是履行给付义务、支付利息等。

（二）信用卡民事责任的分类

根据信用卡民事责任发生的原因，可将其分为信用卡上的合同责任和非合同责任。合同责任主要包括违反信用卡相关合同义务所产生的违约责任、因合同关系引起的其他民事责任以及因担保法律关系所产生的民事责任。非合同责任主要包括信用卡业务中因侵权行为产生的侵权民事责任以及因违反附随义务、保密义务等所产生的缔约过失责任等。

1.合同责任

责任与义务是密切联系在一起的，“法律责任是以法律义务的存在为前提”。[3]因此，要探讨合同责任必须先对当事人所应承担的合同义务作一分析。

（1）合同义务

信用卡业务中涉及到的当事人主要有发卡行、持卡人、特约商户以及担保人等。各当事人之间的法律关系是不同的。发卡银行与持卡人之间的法律关系一般会有以下几种可能性：储蓄或者借贷关系、代理关系和抵押担保关系。发卡行和特约单位之间的法律关系是一种委托代理关系。持卡人和特约单位之间的法律关系主要是持卡人到特约单位购物或消费所形成的买卖合同关系或劳务合同关系以及基于此而产生的转帐结算关系。[4]担保人与发卡行则形成担保法律关系。

当事人应承担的义务会因法律关系的不同而不同。《银行卡业务管理办法》的第七章具体规定了发卡行和持卡人的权利和义务。致以特约单位和担保人的权利和义务则在特约单位与发卡银行之间的协议和担保合同中有规定。

合同责任主要涉及的是当事人的违约责任和担保责任。这里先对违约责任作一分析。

（2）违约责任

“违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任”。[5]信用卡中的违约责任是指信用卡当事人因违反其应履行的合同义务时所应承担的一种法律后果。它与一般的违约责任在归责原则、构成要件上有不同。

第一、违约责任的归责原则。归责原则是确定违约当事人的民事责任的法律原则，是整个民事责任制度的核心，它是确定行为人所应承担的民事责任的根据和标准。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见我国采用的违约责任归责原则主要是严格责任原则。严格责任一般是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害，就应承担合同责任。[6]比如持卡人在丢失信用卡后没有及时挂失，结果信用卡被人冒用透支，法律不管信用卡是持卡人遗失或是信用卡被他人盗窃，由此造成的损失由持卡人负担。

第二、违约责任的构成要件。虽然违约责任的确定应以一定的归责原则为指导，但是在具体的司法实践中仍应该明确具体的责任构成要件，因为归责原则是抽象的，没有可操作性。不同的归责原则决定了相应的责任构成要件的存在。信用卡中采用的是严格责任原则，因此，在实践中只要能证明违约行为的主体是合同关系的当事人，违约行为在性质上违反了合同义务并且在后果上导致了对合同权利的侵害就应当承担违约责任。

2.非合同责任

信用卡中的非合同责任主要包括侵权责任和缔约过失责任。

信用卡侵权责任是指信用卡当事人由于过错侵害他人的财产或人身而对其侵权行为所承担的民法上的责任。比如第三人盗用信用卡进行恶意透支构成侵权行为，须承担侵权责任（实践中对侵害他人债权的行为也构成侵权行为[7]）。

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依诚信原则所产生的附随义务而致另一方的信赖利益的损失时应该承担相应的损害赔偿责任。在信用卡业务中最容易出现的就是发卡行违反诚信原则泄露持卡人个人资料或秘密产生的相应责任。

由于侵权责任和缔约过失责任在信用卡业务中较少出现，限于篇幅，这里就不展开讨论。

三、 信用卡若干民事责任的具体分析

虽然信用卡当事人应该承担的合同义务比较明确，不同的当事人应该根据不同的违约行为承担相应的民事责任，但是在实践中还是会出现很多争议的。笔者对近年来发生的信用卡纠纷作了一粗略的统计，发现违约行为大都出现在挂失止付、信用卡透支、信用卡欺诈和信用卡担保等方面，所以，进一步明确各当事人在这些方面的责任承担有很现实的意义。

1.挂失止付的民事责任。挂失止付的作用主要是为了避免持卡人遗失信用卡、信用卡被人冒用以及信用卡被盗窃后给持卡人造成损失。但《银行卡业务管理办法》并没有对挂失止付的时间及风险责任的承担作出统一规定，而这对违约责任的承担又是极其重要的。各发卡行对此规定不一；学者们也有各自的理由。[8]笔者认为，应该以挂失之时作为分界线，挂失之前的损失由持卡人承担，挂失之后的风险由发卡行承担。理由如下：

第一、从法经济学的角度上说，“是要把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。”[9]也即先要判断双方各自预测和防范这一风险的成本的高低，然后决定由花费较少的一方承担这一风险及责任。从持卡人与发卡行两者来看，无疑发卡行最容易预测和防范这种风险。

第二、从信用卡业务的长远发展来看，银行要大力发展信用卡业务，吸引更多的持卡人就要树立良好的银行形象。一个敢于承担责任的银行是颇受人们欢迎的。而且较之持卡人，银行也更具有经济实力来承担此风险。

第三、这样更符合法理，司法实践中容易得到法院的支持。根据《合同法》的规定，发卡行关于挂失止付的相关规定属于格式条款。订立格式条款的一方如果加重对方义务、排除对方主要权利或者免除自己应该承担的责任的话，该格式条款无效。在格式条款的解释中如果产生歧义，应作出对非提供格式条款一方有利的解释。所以在对挂失止付后的风险责任应规定由发卡行承担更合理。

2.信用卡透支的民事责任。善意透支是正常透支，违约责任的确定比较容易。透支者应该承担支付透支款和透支利息的责任。《银行卡管理办法》第五十一条第（二）款规定：“发卡银行对持卡人透支有追偿权。对持卡人不在规定期限内归还透支款项的，发卡银行有权申请法律保护并依法追究持卡人或有关当事人的法律责任。”恶意透支则比较复杂，因为它涉及到第三人的恶意透支行为 。笔者认为，这里关键还是要确定挂失止付的时间，以这个时间为界来确定风险责任的承担。第三人恶意透支的机会很多是由持卡人没有妥善保管信用卡及其密码的过失造成的。即使持卡人对第三人恶意透支没有过错，也应承担挂失前的风险责任。而挂失后的损失则应由发卡行承担。当然，持卡人对自己的恶意透支行为承担全部责任是没有任何疑问的。

3.信用卡欺诈的民事责任。欺诈是行为人在信用卡使用过程中采取隐瞒事实真相或虚构事实或对有关事项作虚假陈述等方式来谋取非法利益的行为。目前在我国法律上，信用卡欺诈已经纳入了刑法调整的领域。但是欺诈不仅涉及到刑法，而且涉及到民法关于法律责任的确定以及风险承担的划分。比如，在发卡行受到欺诈之后，在司法机关追缴到赃款并交还到银行之前，损失如何分担呢？又如特约商户多次压单规避授权故意欺诈的行为该由谁承担责任呢？笔者认为这里应该按过错来确定责任的承担。有过错的一方应承担民事责任；在双方都没有过错的情况下，则应根据事实发生的具体情况以及当事人应该在事实发生后应采取的措施（如挂失）来确定。

4.信用卡担保的民事责任。《银行卡管理办法》第四十一条规定：“发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式。”实践中最容易产生纠纷的是保证担保方式。保证人与发卡行签订合同后，当持卡人不履行义务时须由保证人承担保证责任。但是保证人承担责任的时间界限、担保债务不履行的范围、期限、数额等却会因情况的不同而不确定，特别是在第三人恶意透支的情况下更是如此。有的学者主张保证人应该承担债务人的全部责任，因为保证人与发卡行签订了担保合同；有的学者认为应该根据具体情况来确定责任的分担。笔者认为，保证人承担的责任是应当是一种类似于最高额担保（但又不同于最高额担保）的责任。理由如下：

首先，恶意透支数额无法确定，有可能非常大，如果都要保证人承担不合情理。根据我国《合同法》第113条的精神，违约损害赔偿要受可预见规则的限制，即损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。[10]《银行卡业务管理办法》第四十五条规定了单笔透支最高额及月透支最高额。应该说这是当事人事先能预见到的数额，而且这也是发卡银行应当遵守的信用卡业务风险控制指标，所以笔者认为应该参考上述数额来确定保证人的保证责任。

其次，由保证人承担全部责任的要求过于苛刻，也有失公平。保证合同为从合同，保证人根据合同对于债权人虽然负有保证责任，但并无相应的利益为对价，如果让保证人承担所有责任似有不公。[11]况且保证人虽然签订了担保合同，但这并不意味着他愿意承担被保证人的所有责任。

再次，由保证人承担全部责任也会打击保证人的积极性，不利于信用卡担保功能的实现，从长远来看不利于信用卡业务的开展。

四、 《银行卡业务管理办法》法律责任规定的完善

综上所述，笔者认为《银行卡业务管理办法》对法律责任的规定不尽完善，有必要对其作一定的修改和完善。具体表述如下：

1.用词上的不妥。《银行卡业务管理办法》中第八部分所用的词语是“罚则”而非“法律责任”。罚则和法律责任是有区别的。罚则一般是指处罚、惩罚的原则、规定、或标准等，这很容易让人觉得信用卡违法行为或使用不当所带来的后果就只是受到某种处罚（如行政处罚）或惩罚（如刑罚）。而实际上有些行为带来的并不一定是受到处罚或惩罚的后果。因此宜将“罚则”改为“法律责任”。

2.法律责任体系明显失衡。综观整个《银行卡业务管理办法》，表述行政责任和刑事责任的条款占绝大部分，而表述民事责任的条款只有区区几条。我们知道，实践中的很多纠纷是民事纠纷，所以其核心应该是如何更好地保护当事人间的合法利益的问题。行政责任和刑事责任只是公法上的责任，对当事人的经济利益的保护不够直接。因此有必要完善相应的民事责任制度。

3.有些具体规定不明确，容易产生纠纷。《银行卡业务管理办法》是由央行制定须布的，是一个部门规章，这种规章本身应该具有很强的可操作性。如果在制度规定上不清楚就容易产生一系列的纠纷，不利于保护当事人的利益。尤其是发卡行在业务中处于“垄断地位”，很多规定是为自己利益设计的。此外，从诉讼经济的角度来看，《银行卡业务管理办法》的规定也应该明确、具有可操作性。

4.《银行卡业务管理办法》的地位、效力较低，不利于对当事人合法利益的保护。因为是部门规章，人民法院在审判中只是参照适用。应该由级别高的机构制定相应的法规来调整信用卡业务关系。值得一提的是《银行卡条例》已由有关部门制定完成，不久将要公布施行。笔者认为它应该对当事人之间的民事责任问题作出具体、明确的规定

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