宇宙是人类幻想出来的:危险主义

危险主义

现代交易中经常出现实体权利关系和外观的不一致,并孕育着依据外观而交易的巨大危险,在危险现实发生时,产生了信赖保护的问题。此刻,实体权利人和信赖外观者都是受害人,法律并非单纯地追究加害人对受害人的责任,而是基于交易参加者与危险之间的关联方式,分配因这种关联的结果所产生的损害或不利益,这就导致了信赖保护领域危险主义思想的抬头。由于危险主义思想直接反映了信赖保护的本质,其在近年已渐次取代与因主义而取得了新的通说地位。危险主义的首倡者Muller-Erzbach认为,判断应否负担危险的根据是“危险支配”,即“在存在多个关与者时,能全面支配损害发生的危险者,或者与其他的共同关与者相比,能更好地支配该危险者,必须负担损害”,因为,“能对危险发生决定性影响的危险支配者,可以实施其能够实施的所有行为(以防止危险的现实化),与此相反,如果他方当事人对损害发生危险性的减少没有任何影响力,即使让其负担从该危险产生的损害也毫无意义”。H櫣bner也赞同危险支配说,认为其通过危险支配这一客观化的责任基准,使得与危险领域相应的责任分配成为可能,例如,在所有人作出具有危险状况意义的事态时,应“以所有人能否回避危殆化、能否阻止危殆化,总之,能否支配危险为标准判断归责可能性的有无(并决定善意取得能否成立)”。今日德国信赖责任论的中心人物Canaris也认为危险主义具有一般的妥当性,并以危险支配作为归责根据,对法律行为等领域的信赖保护制度进行了深刻的检讨。除了通过危险支配的观点进行说明外,在危险主义,还存在“危险承受”的诠释。与危险支配说不同的是,该说并不主要以危险支配可能性为归责根据,而认为在实体权利人的积极作成外观的行为中包含了自愿承受危险的意思。例如,Brandt在分析善意取得中占有委托和占有脱离的区别时指出,“使己物离开自身控制者,如果是基于信赖将物委托给让渡人,根据情况处于更应负担损害的立场。因为其基于意思使损害的发生成为可能。占有委托者的确实施了伴随危险的行为。而占有脱离则不同。因此,占有委托者在与无任何委托行为仅仅是以钱易物的取得者的关系中,必须负担该危险”。应当说,Brandt就“危险承受”之认识与“与因主义”之表述几乎没有什么变化,其见解与传统的与因主义存在较大程度的重合。而Brandt除以危险承受作为所有权丧失的根据外,还认为所有权人相对于取得者更接近危险,与危险支配说的内容也存在重复,因此危险承受说作为独立的学说很成疑问。

但有关危险主义的危险支配说,也夹杂着不少的过失主义因素。H櫣bner明确表示,在对意思表示的信赖保护,归责的基准是过失主义。其以“能否回避危殆化、能否阻止危殆化”作为危险支配的根据,最终也受过失有无等因素的左右,从而残留着过失主义之痕迹。Canaris将信赖责任的内容概括为“以交易安全目的为指向的权利外观责任”和“以法伦理的要求为指向的信赖责任(《德国民法典》242条)”,只有在前一类信赖责任,危险主义才具有一般的妥当性。而在后者,则应以过失主义为基本以危险主义为补充。这也似乎减损了危险主义作为归责原理的透明性[9](P.150-162)。

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